Para aqueles que estão justamente preocupados com o momento do julgamento federal de Donald Trump, em 6 de janeiro, os argumentos orais de quinta-feira perante a Suprema Corte deram muitos motivos para preocupação. Além disso, a maioria conservadora do tribunal parecia inclinada a definir a imunidade presidencial de acusação de uma forma que pudesse minar algumas das acusações contidas na acusação do procurador especial Jack Smith.
Grande parte do questionamento do tribunal foi muito além da questão imediata da imunidade de Trump pelos alegados atos criminosos. Os conservadores do tribunal concentraram-se quase exclusivamente em questões abstratas de imunidade para futuros presidentes, e não nas acusações contra o ex-presidente. Mesmo os membros mais moderados da maioria conservadora pareciam preocupados com a dificuldade de traçar a linha entre actos oficiais e não oficiais, assumindo que os primeiros merecem ampla protecção contra processos judiciais.
A juíza Amy Coney Barrett leu uma ladainha de atos da acusação e perguntou ao advogado de Trump se eram oficiais ou não. O Chefe de Justiça John G. Roberts Jr. indicou que é difícil traçar a linha entre a conduta presidencial pública e privada, dizendo estar preocupado com o fato de o Tribunal de Apelações do Circuito de DC “não ter considerado de que atos estamos falando. ou de quais documentos estamos falando.”
Na melhor das hipóteses, o questionamento do tribunal augura um parecer que estabelece princípios gerais de imunidade e que necessita de um mandado de prisão aos tribunais inferiores para aplicarem as orientações dos juízes. Como disse o juiz Neil M. Gorsuch: “Estamos escrevendo uma regra para sempre”. Isso acrescentaria mais atraso a um calendário que já parece estar a levar a cabo um julgamento pouco antes ou depois das eleições de Novembro.
E essa nem foi a implicação mais séria para o caso de Smith.
O interrogatório dos juízes conservadores a Michael Dreeben, o conceituado especialista do procurador especial no Supremo Tribunal, foi rápido e contundente. E as suas perguntas a ambos os lados sugeriram que poderiam concluir que investigar os motivos de um presidente para certos actos violaria a separação constitucional de poderes. Isso apontaria para uma decisão que exigiria que os tribunais anulassem todas as provas das intenções malignas de um presidente.
Se o motivo tiver de ser desconsiderado para determinar se as ações do presidente são oficiais ou não, isso poderá minar grande parte do caso contra Trump – incluindo, por exemplo, a sua tentativa descarada de forçar o Departamento de Justiça a informar falsamente as autoridades da Geórgia de que o os resultados das eleições estaduais foram falhos.
Tal limitação pode até proporcionar imunidade no hipotético extremo proposto durante as discussões perante o Circuito de DC: um presidente ordenando aos Navy Seals que assassinem um oponente político. A força desse exemplo é que ele mostra como um ato oficial pode ter um motivo manifestamente maligno.
Como a juíza Elena Kagan interveio em referência às implicações das perguntas dos seus colegas e à resposta do advogado de Trump, John Sauer: “Estão a pedir-nos que digamos que um presidente tem o direito… para ganho pessoal total, de usar as armadilhas do seu cargo”. Exatamente certo.
Gorsuch lançou outra tábua de salvação ao advogado de Trump, perguntando se ele aceitaria uma definição de atos oficiais como a da opinião do Circuito de DC em Blassingame x Trump, que dizia respeito à imunidade presidencial em ações civis. Esse caso estabeleceu uma distinção entre os atos de Trump como titular de um cargo e como candidato a cargo. Aplicá-la ao processo criminal provavelmente imunizaria Trump por parte da conduta na acusação, em particular a sua utilização alegadamente corrupta do Departamento de Justiça, embora ele provavelmente permaneceria preso por conduta política, como a organização de falsos eleitores.
A situação piorou para a promotoria. Mais ou menos do nada, o juiz Brett M. Kavanaugh sugeriu que uma das acusações contra Trump, conspiração para fraudar os Estados Unidos, baseia-se num estatuto que é tão amplo e vago que poderia ser utilizado indevidamente por futuros procuradores contra futuros presidentes. O juiz Samuel A. Alito Jr. concordou com a sugestão, retomando uma crítica à acusação que os advogados de Trump nem sequer haviam levantado.
Como o tribunal acabou de ouvir argumentos num caso separado que poderiam invalidar duas das quatro acusações contra Trump – aquelas sob um estatuto de obstrução federal – uma opinião que invalide outra acusação poderia forçar Smith a continuar com apenas uma acusação restante contra Trump, conspiração contra direitos. Essa acusação baseia-se no direito do eleitorado à contagem dos votos, o que é uma abordagem algo indirecta à responsabilização pela perniciosa conduta pós-eleitoral de Trump.
Isso não é tudo. Kavanaugh também levantou a sugestão da equipa de Trump de que talvez o Congresso devesse fazer uma “declaração clara” da intenção de aplicar qualquer lei penal ao presidente, um estratagema que o tribunal conjurou anteriormente para lidar com preocupações de separação de poderes. A juíza Sonia Sotomayor apontou que isso na verdade desculparia um presidente por violações da maior parte do código federal.
Dreeben mal teve tempo de apresentar seus pontos de vista até o final da discussão de quase três horas, quando Kagan lhe deu espaço para fazê-lo. Kagan também fez uma pergunta amigável ao representante do procurador especial, abordando a possibilidade de o tribunal limitar a sua decisão às acusações contra Trump para permitir que o julgamento avance rapidamente. Mas as probabilidades de o tribunal seguir essa orientação parecem agora extremamente reduzidas.
Indo para o confronto de quinta-feira, a questão crítica era se a opinião do tribunal permitiria que o julgamento prosseguisse sem procedimentos adicionais. Na esteira dos argumentos, isso parece mais improvável do que nunca. Na verdade, as questões do tribunal levantaram a perspectiva alarmante adicional de que poderia conferir o tipo de imunidade presidencial expansiva que enfraqueceria ainda mais o princípio constitucional de que um presidente não é um rei.
Harry Litman é o apresentador do Podcast “Talking Feds” e a Falando em San Diego série de alto-falantes. @harrylitman
