O último relatório do procurador especial Jack Smith ao Supremo Tribunal sobre o pedido de imunidade de Donald Trump esforça-se por garantir que a decisão dos juízes coloque o julgamento de 6 de janeiro de volta nos trilhos, encerrando o desvio que o ex-presidente extraiu de um argumento fraco.
A maior parte a petição que Smith apresentou na segunda-feira é uma rejeição metódica das reivindicações rebuscadas de Trump de imunidade de processo por tentativa de anular as eleições de 2020. Smith e o seu especialista no Supremo Tribunal, Michael Dreeben, seguem de perto a opinião persuasiva e bipartidária do Tribunal de Apelações do Circuito de DC, que contradiz Trump em todos os pontos.
Nas últimas páginas, contudo, Smith defende a exigência particular deste caso, observando que “mesmo que um ex-presidente tenha alguma imunidade de processo criminal federal por atos oficiais, este processo deve prosseguir”.
Smith afirma que a tentativa de Trump de impedir a transferência pacífica de poder é um exemplo paradigmático de conduta que não pode ser imunizada. Ele descreve o que é alegado contra o antigo presidente como “um esquema privado com intervenientes privados para atingir um fim privado” – nomeadamente, permanecer no poder através de fraude.
Naquela que pode ser a frase mais importante do documento, o procurador especial insiste que o caso “deveria ser reenviado para julgamento”, alegando que qualquer que seja a imunidade que a Constituição possa proporcionar a um presidente, não pode proteger Trump desta acusação.
Isso seria dramaticamente diferente da ordem que normalmente conclui um parecer do Supremo Tribunal. Os juízes normalmente estabelecem os princípios que regem o direito e deixam aos tribunais inferiores aplicá-los aos factos, ordenando que um caso seja “reenviado para procedimento consistente com esta opinião”.
A diferença prática entre essa prisão preventiva padrão e a prisão preventiva proposta, muito mais incomum, para julgamento por Smith pode parecer sutil. Mas é fundamental, como reconhecem Smith e dezenas de depoimentos de amigos do tribunal.
A sugestão de Smith é um ataque preventivo contra uma opinião que deixaria espaço para mais uma viagem para cima e para baixo no sistema judicial federal antes de um julgamento poder começar, uma abertura que Trump certamente exploraria para mais adiamentos.
A resposta final quase certa à reivindicação de imunidade de Trump é não: sob nenhuma análise plausível qualquer tribunal decidirá que a sua conduta não pode ser processada. Mas se for necessária uma série relativamente rápida de novas revisões de recurso para definir esse ponto, provavelmente irá desperdiçar qualquer possibilidade remanescente de que este julgamento crucial ocorra antes das eleições.
A razão pela qual a natureza da prisão preventiva é um risco distinto no caso tem a ver com a questão que o tribunal elaborou para argumentação durante os 13 dias que levou para agir sobre a petição de revisão de Trump. Esse longo período deu origem à especulação de que algum juiz estaria escrevendo uma dissidência. Mas parece que os juízes estavam empenhados em negociar e formular a questão a ser considerada.
Eles decidiram por uma construção um tanto complicada perguntando “se e se sim, até que ponto”um ex-presidente goza de imunidade de processo criminal por atos potencialmente oficiais. Isto sugere fortemente que pelo menos alguns dos juízes estão preocupados com o facto de, por mais fraca que seja a reivindicação de imunidade de Trump, a imunidade presidencial possa ser necessária em alguns casos. Podem ter em mente uma tentativa de processar um presidente por, digamos, bombardear um adversário durante uma guerra ou por se recusar a reprimir a imigração ilegal. E podem querer cobrir esse terreno na primeira consideração do tribunal sobre imunidade criminal, mesmo que esta não se aplique a Trump.
Qualquer que seja o espaço que os juízes deixem para a imunidade presidencial teórica, pode ter a certeza de que Trump afirmará no tribunal de primeira instância que isso descreve precisamente o seu caso. Presumivelmente, a juíza distrital dos EUA, Tanya Chutkan, e o Circuito de DC resolveriam isso rapidamente, mas nos tribunais federais, o trabalho rápido pode levar alguns meses.
Dada a importância do calendário do julgamento, a principal questão prática é se o tribunal se concentra apenas no caso de Trump ou se apoia a imunidade noutros casos. A aposta de Smith é uma alternativa que permitiria ao tribunal ordenar que o julgamento prosseguisse mesmo que a sua opinião se estendesse a princípios mais amplos de imunidade.
A argumentação oral também poderia expor uma divisão fundamental entre os juízes sobre a potencial imunidade não relacionada com a conduta de Trump. Isso sugeriria que o tribunal emitirá múltiplas opiniões depois de se envolver num vaivém que provavelmente consumiria várias semanas.
Os amicus briefs no caso se dividem em linhas semelhantes. Os mais proeminentes a favor de Smith aconselham o tribunal a simplesmente afirmar a rejeição do Circuito de DC à reivindicação de Trump, sem se aventurar em possíveis casos de imunidade que não são remotamente apresentados aqui. Os documentos do lado de Trump tendem a defender alguma imunidade em alguns casos, um resultado que provavelmente daria origem a uma prisão preventiva mais complicada.
Até à data, o tribunal não pareceu muito sensível ao imperativo político de um veredicto que dê aos eleitores uma informação crítica antes das eleições de Novembro: se um dos candidatos é culpado de um esquema para subverter o último. Isso contrasta fortemente com a rapidez óbvia do tribunal em decidir a elegibilidade de Trump para a votação no Colorado antes das primárias do estado. E o tribunal já demonstrou pressa semelhante em casos politicamente sobrecarregados, entre eles Bush vs. Gore.
A aparente indiferença dos juízes relativamente à necessidade de rapidez e clareza neste caso é uma vergonha. Se continuarem apenas a proclamar a lei como de costume, deixando as fichas políticas caírem onde – e, mais importante, quando – puderem, será uma vantagem desnecessária para Trump e uma perda para o país.
Harry Litman é o apresentador do Podcast “Talking Feds” e a Falando em San Diego série de alto-falantes. @harrylitman
