Enquanto o país se recupera de um debate presidencial que não deixou ninguém bem, o Supremo Tribunal interveio com o que poderá ser uma das decisões mais importantes que alguma vez tomou, no contexto da indústria tecnológica. Ao reverter uma decisão de 40 anos, o tribunal abriu os reguladores a intermináveis interferências da indústria e aos caprichos de juízes tão comprometidos e fora de contacto como eles são.
A Suprema Corte anunciou na manhã de sexta-feira que havia decidido por 6 a 3 (você sabe quem votou como) para derrubar Chevron v. Conselho de Defesa de Recursos Naturais, um caso de 1984 que estabeleceu uma doutrina muito importante na regulamentação federal.
A lei federal é necessariamente ampla, aplicando-se em muitas jurisdições. Além disso, algumas leis permanecem em vigor durante décadas sem modificações. E assim a redação de cada lei – assim como a Constituição – requer interpretação, uma tarefa distribuída entre todas as partes do sistema jurídico, desde advogados até juízes e amigos se importam.
A decisão da Chevron de 1984 estabeleceu que agências independentes como a EPA, SEC e FCC também têm voz nisso. Na verdade, a decisão concluiu que, em casos em que a lei é ambígua, os tribunais devem adiar para essas agências em sua capacidade de especialistas em seus campos.
Por exemplo, pense em algo como o Clean Water Act, que fornece certas proteções legais para pântanos. Quem define se um pedaço de terra conta como pântano? Não podem ser partes interessadas, como a indústria pesada ou grupos de defesa da natureza, já que suas interpretações provavelmente serão mutuamente exclusivas. E quais são as chances de que qualquer juiz que receba o caso tenha alguma experiência no assunto? Em vez disso, em tais casos, a EPA, composta por especialistas teoricamente desinteressados em pântanos, tem o poder de resolver ambiguidades.
Tudo bem, então o que as zonas úmidas e a EPA têm a ver com tecnologia? Bem, quem você acha que define “criptografia” na lei, ou “comunicações”, “busca e apreensão” ou “expectativa razoável de privacidade”?
Todo o conceito de neutralidade da rede está baseado na interpretação da FCC sobre se os dados de banda larga são um “serviço de informação” ou um “serviço de comunicação”, os termos escritos no ato que autoriza essa agência.
Se a FCC não tem poder para resolver essa ambiguidade em uma lei muito antiga que foi escrita bem antes das redes de banda larga e móveis de hoje, quem tem? Qualquer tribunal que aceite o caso movido pela indústria de telecomunicações, que odeia a neutralidade da rede e preferiria uma interpretação em que a FCC não as regulasse de forma alguma. E se a indústria não gostar da interpretação desse tribunal, ela terá mais alguns tiros conforme o caso se aproxima — ah, da Suprema Corte.
Interessante, observou a juíza Elena Kagan (conforme citado pela repórter do tribunal Amy Howe), que de “uma só vez” o tribunal tinha-se concedido “poder exclusivo sobre todas as questões em aberto — não importa quão orientadas pela perícia ou carregadas de políticas — envolvendo o significado da lei regulamentar”. Por outras palavras, o Supremo Tribunal atribuiu a si mesmo os poderes atualmente exercidos por cada agência reguladora do país.
O jogo da tecnologia pelo tempo compensa
Por que isso é tão consequente para a tecnologia? Porque a indústria de tecnologia tem enfrentado uma onda de atividade regulatória liderada por essas agências, operando no vácuo da ação do Congresso. Devido à falta de leis federais efetivas em tecnologia, as agências tiveram que se esforçar e oferecer interpretações atualizadas das leis nos livros.
Os líderes tecnológicos têm pedido em voz alta e repetidas leis federais – e não regulamentos de agências – que definam e limitem as suas indústrias. “Por favor”, eles gritam, “Dê-nos uma lei federal de privacidade! Aprove uma lei sobre dados de localização! Aprove uma grande lei sobre como a inteligência artificial deve ser usada!”
Eles sabem muito bem que o Congresso é quase incapaz de aprovar tais leis, em parte porque os lobistas da indústria tecnológica combatem-nas silenciosamente nos bastidores sempre que uma lei com dentes é proposta. Você ficará chocado ao descobrir que, apesar de uma década ou mais de tecnologia pedindo essas leis, poucas ou nenhuma realmente apareceram! E quando a Califórnia passa por um, todos lamentam: não gosto que! Os apelos são feitos com dedos cruzados, puramente por questão de aparência.
Sejamos otimistas por uma vez e imaginemos que o Congresso aprove uma grande lei sobre IA, protegendo certas informações, exigindo certas divulgações e assim por diante. É impossível que tal lei não contenha ambiguidades ou imprecisão proposital para permitir que a lei se aplique a situações ou aplicações ainda desconhecidas. Graças à Suprema Corte, essas ambiguidades não serão mais resolvidas por especialistas.
(Como exemplo de como isso vai acontecer, na própria decisão proferida hoje, o Juiz Gorsuch repetidamente se referiu ao óxido de nitrogênio, um poluente em questão, como óxido nitroso, gás hilariante. Esse é o nível de conhecimento que podemos esperar.)
Toda lei tem ambigüidades. E nas fronteiras da tecnologia a ambiguidade é ainda mais comum, pois não há precedentes e os legisladores não entendem de questões técnicas.
E então, olhando para o futuro, quem define “inteligência artificial”, ou “raspagem” ou “informações pessoais” ou “invasivo”? Ontem, pode ter sido a FCC ou a FTC, que com seus especialistas em tecnologia, indústria, mercados e assim por diante, teriam tomado uma decisão informada e talvez até solicitado a opinião pública, como costumam fazer em processos de regulamentação. Hoje, será um juiz em qualquer estado que uma indústria decida ter o banco mais amigável ou mais crédulo.
Como argumentou Kagan, resumido novamente por Howe:
Kagan citou como exemplo um projeto de lei hipotético para regular a inteligência artificial. O Congresso, ela disse, “sabe que haverá lacunas porque o Congresso mal consegue ver uma semana no futuro”. Então, ele gostaria que as pessoas “que realmente sabem sobre IA e são responsáveis pelo processo político tomassem decisões” sobre inteligência artificial. Os tribunais, ela enfatizou, “nem sabem quais são as perguntas sobre IA”, muito menos as respostas.
Esta decisão é, sem dúvida, a maior ação desregulatória que poderia ser tomada, e como todos nós observamos, sem regulamentação, a tecnologia — como qualquer outra grande indústria — se consolidará e explorará. Os próximos anos, mesmo sob uma administração democrata pró-regulamentação, serão um vale-tudo. Não há barreira, e provavelmente nenhuma desvantagem, para advogados da indústria desafiando cada decisão regulatória no tribunal e argumentando por uma interpretação mais favorável da lei.
Estamos a entrar num clima favorável para as grandes empresas que provavelmente enfrentariam o escrutínio regulamentar – agora muito menos propensas a serem atacadas por mau comportamento, uma vez que podem ter o “mau” redefinido por uma jurisdição da sua escolha.
Mas o caos favorece os ágeis, e as grandes empresas de tecnologia têm se mostrado lentas para reagir quando confrontadas com uma tecnologia que revoluciona a indústria (ou assim acreditam) como a IA. Há uma oportunidade aqui, falando francamente, para aqueles com dinheiro e ambição, mas alegremente aliviados por certos princípios morais, de explorar novos métodos e modelos de negócios que podem ter atraído a atenção regulatória antes.
Se você pensou que estava sendo explorado antes, ainda não viu nada.
