O Supremo Tribunal encerrou um tumultuoso mandato com um golpe final de marreta na segunda-feira. decisão sobre a alegação de imunidade de Donald Trump de acusações criminais exclui qualquer possibilidade de que ele seja julgado em 6 de janeiro antes da eleição, destrói substancialmente a acusação e reformula a Constituição para colocar o presidente singularmente fora do alcance da lei criminal.
A opinião foi ainda mais expansiva em sua concessão de imunidade presidencial do que os comentaristas anteciparam depois que o argumento oral sugeriu que a maioria conservadora estava indo nessa direção. E embora teoricamente permita o processo de alguns da longa lista de atos perniciosos e traiçoeiros de Trump nas semanas após a eleição de 2020, ela ergue uma série de obstáculos e presunções legais que fazem com que qualquer um possa adivinhar se Trump algum dia enfrentará responsabilização sob a acusação.
A decisão essencial do tribunal é que os princípios constitucionais de separação de poderes proíbem o processo criminal de um ex-presidente por “atos oficiais” que ocorreram durante seu mandato, enquanto o permitem para atos “não oficiais”. A decisão de 6-3 quebrou ao longo de linhas familiares, com a maioria conservadora continuando seu projeto de refazer a lei e a estrutura do governo federal.
Como traçar a linha entre conduta oficial e não oficial? O tribunal fornece vários critérios que, embora um tanto opacos, protegem claramente faixas de conduta que pareceriam corruptas e ilegais a quase todos — não menos importante, muito do que Trump empreendeu após a eleição de 2020.
Para começar, o tribunal prescreve imunidade absoluta para qualquer exercício de “poderes constitucionais essenciais”. Estes incluem, no mínimo, os poderes presidenciais enumerados do Artigo 2 da Constituição, como atuar como comandante em chefe das forças armadas, emitir perdões e nomear juízes. Um presidente agindo dentro dessas áreas é intocável.
Importante, o tribunal sustenta que essa imunidade impede qualquer consideração de motivo. Então, um presidente que, por exemplo, emite um perdão em troca de um suborno ou demite um funcionário do poder executivo por animosidade racial está tão protegido da lei quanto alguém que toma tais ações por razões apropriadas e convencionais.
Isso poderia autorizar algumas das condutas presidenciais mais cruéis e problemáticas. Não há razão aparente, por exemplo, para que não abranja o que foi tomado como uma hipótese devastadora oferecida pela juíza Florence Y. Pan do Tribunal de Apelações dos EUA para o circuito de DC: o uso de Navy SEALs por um presidente para assassinar um rival político. Se a razão para o uso de poderes de comandante-em-chefe por um presidente estiver fora dos limites da investigação, tal conduta é indistinguível de uma missão militar convencional.
Motivo é a alma da lei criminal. É o que divide a conduta que a sociedade aceita da conduta pela qual colocamos pessoas na prisão. A declaração de que não tem papel a desempenhar na determinação da responsabilidade criminal de um presidente é quase equivalente a torná-lo um rei.
No entanto, a decisão do tribunal vai consideravelmente além. Ela imuniza não apenas funções constitucionais essenciais, mas também qualquer conduta dentro do perímetro externo da autoridade executiva — o mesmo padrão amplo que já se aplica a processos civis sobre conduta presidencial.
E embora haja algum debate sobre este ponto, o tribunal parece ir ainda mais longe ao impor uma presunção de imunidade para conduta fora desse perímetro, a menos que o governo demonstre que uma acusação “não representaria perigos de intrusão na autoridade e nas funções do Poder Executivo”.
Como isso vai se desenrolar na acusação de 6 de janeiro é, até certo ponto, para a juíza distrital dos EUA Tanya Chutkan tentar descobrir, com Trump desafiando cada movimento que ela faz ao longo do caminho. O tribunal enfatiza que distinguir “as ações oficiais do presidente das não oficiais pode ser difícil” e pode necessitar de uma investigação “específica de fatos” em seu contexto (sem incluir o motivo do presidente).
Mas o tribunal deixa algumas dicas muito fortes sobre quais aspectos da acusação são impedidos. Ele essencialmente diz que os supostos esforços de Trump para nivelar falsas acusações de fraude eleitoral na Geórgia com a ajuda de um funcionário do Departamento de Justiça estão fora dos limites. Isso porque a acusação implica o poder oficial do presidente de investigar e processar crimes.
O parecer também sugere fortemente que o suposto complô para pressionar o vice-presidente Mike Pence a violar a Constituição pode ser protegido porque diz respeito às interações dos dois principais funcionários do poder executivo.
E o tribunal parece querer dar passe livre à retórica incendiária de Trump perto do Capitólio em 6 de janeiro, com base no fato de que a comunicação com o público é parte do que o presidente faz.
O único aspecto da acusação que o tribunal parece disposto a preservar é o suposto esforço extensivo para montar listas fraudulentas de eleitores. Mesmo aí, no entanto, o tribunal prescreve uma investigação detalhada que coloca o ônus sobre a equipe do advogado especial Jack Smith para rebater o argumento de Trump de que sua conduta foi oficial “porque foi realizada para garantir a integridade e a administração adequada da eleição federal”.
Mesmo que Trump perca a eleição e o caso seja autorizado a prosseguir além deste ano, isso exigirá um combate legal mais demorado. Cada aspecto da aplicação da opinião do tribunal ao caso pode ser apelado ao circuito de DC e à Suprema Corte.
E de onde vem tudo isso, essa reorganização fundamental do nosso sistema tripartite de governo e o princípio — que o tribunal continua a defender verbalmente — de que o presidente não está acima da lei?
A resposta não é mais do que a visão do tribunal de que o presidente deve ser capaz de tomar medidas ousadas e enérgicas sem se preocupar com processos criminais subsequentes. Os juízes não estão, estritamente falando, interpretando nenhuma disposição da Constituição, mas sim aplicando sua noção do que torna um presidente eficaz. A maioria conservadora está essencialmente enxertando seus princípios de ciência política na estrutura constitucional e usando-os para dirigir um caminhão através do princípio da igualdade perante a lei.
A maioria rejeita a insistência dos dissidentes liberais de que a decisão coloca o presidente acima da lei, dizendo que equivale a “ignorar a separação de poderes da Constituição e o precedente do Tribunal e, em vez disso, a espalhar o medo com base em hipóteses extremas sobre um futuro em que o presidente ‘se sente autorizado a violar uma lei criminal federal'”.
Mas não há nada de alarmista, irrealista ou extremo nessas preocupações. Elas dizem respeito a uma realidade que está bem diante dos olhos dos juízes. Eles escolheram ignorá-la, garantindo que a justiça para o ataque mais sério à Constituição em nossa história será muito adiada e amplamente negada.
Harry Litman é o anfitrião do Podcast “Falando com Federais” e a “Falando de San Diego” série de alto-falantes. @harrylitman
