A surpreendente decisão da juíza Aileen Cannon rejeitando a acusação federal contra Donald Trump por manuseio incorreto de documentos confidenciais é simplesmente errada como uma questão de direito constitucional, mas pode ser facilmente superada.
Cannon sustentou que é inconstitucional ter um advogado especial nomeado pelo procurador-geral para lidar com uma acusação, a menos que haja uma lei específica autorizando isso. A solução simples é que o Atty. Gen. Merrick Garland trate o caso dos documentos confidenciais como um crime como qualquer outro, um que não requer um advogado especial. Ele pode direcionar um procurador dos Estados Unidos para imediatamente reabrir o caso em um tribunal federal, e sob o raciocínio de Cannon não haveria problemas constitucionais.
Desde o início, Cannon, que foi nomeada para o tribunal distrital federal por Trump, lidou com o caso de uma forma que parecia projetada para protegê-lo. Por exemplo, antes ela decidiu que um padrão mais alto tinha que ser cumprido para justificar um mandado de busca para um ex-presidente. O tribunal federal de apelações reverteu isso e disse que os mesmos padrões se aplicam sob a 4ª Emenda a todos.
Além de dizer que o procurador-geral não pode nomear um advogado especial e protegê-lo contra remoção, o juiz Cannon também disse que é inadmissível que o Departamento de Justiça financie um advogado especial de forma contínua.
A decisão do juiz Cannon na segunda-feira está completamente errada porque é inconsistente com precedentes da Suprema Corte dos EUA e com as decisões de muitos outros tribunais.
O problema crucial é que, sob o Artigo II da Constituição, o procurador-geral, como todos os funcionários do Gabinete, pode nomear “oficiais inferiores” e pode fornecer financiamento para eles. Os estatutos dão a cada chefe de Gabinete ampla autoridade para fazer essas nomeações.
O Supremo Tribunal disse tudo isto explicitamente no caso Estados Unidos vs. Nixon em 1974. Um Supremo Tribunal unânime declarou: “O Congresso também investiu em [the attorney general] o poder de nomear oficiais subordinados para auxiliá-lo no cumprimento de suas funções.” O tribunal decidiu explicitamente que o procurador-geral poderia nomear um promotor especial para investigar delitos decorrentes da eleição presidencial de 1972 e alegações envolvendo o presidente Nixon.
Cannon disse que isso era apenas “dita” da Suprema Corte, linguagem desnecessária à sua decisão, e que ela não estava vinculada a isso. Muito pelo contrário, se a Suprema Corte tivesse chegado à conclusão de Cannon, ela teria que rejeitar o caso perante ela.
O Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o Distrito de Columbia abordou essa questão repetidamente e chegou à conclusão exatamente oposta à de Cannon.
Em 1987, houve um desafio constitucional ao conselho especial que investigava o escândalo Irã-Contra durante o governo Reagan. O tribunal federal de apelações disse: “Não temos dificuldade em concluir que o Procurador-Geral possuía a autoridade estatutária para criar o Gabinete de Conselheiro Independente: Irã/Contra e para transmitir a ele as ‘funções e poderes investigativos e de acusação’ descritos em … o regulamento. … Enquanto [the specific statutes] não autorizam explicitamente o Procurador-Geral a criar um Gabinete de Conselheiros Independentes praticamente livre de supervisão contínua, nós os interpretamos como acomodando a delegação em questão aqui.”
Em 2019, o mesmo desafio foi trazido à investigação do procurador especial Robert S. Mueller III sobre a interferência russa na eleição presidencial de 2016. Mais uma vez, o tribunal federal de apelações disse que o procurador-geral tinha autoridade para fazer e financiar a nomeação. E no ano passado, um tribunal federal rejeitou o mesmo desafio constitucional ao procurador especial que estava processando Hunter Biden. A decisão de Cannon apenas diz que ela acha que esses tribunais estavam errados.
Cannon também argumenta que o Departamento de Justiça não pode financiar um advogado especial de forma contínua. Cada departamento tem poder discricionário sobre boa parte de seu orçamento. Na verdade, apenas neste último mandato, a Suprema Corte confirmou a constitucionalidade do Consumer Protection Financial Bureau e enfatizou a flexibilidade que a Constituição fornece no fornecimento de financiamento para atividades federais.
O que torna a decisão de Cannon perigosa é que ela eliminaria uma ferramenta crucial para permitir que processos do Departamento de Justiça tenham independência e aparência de independência do controle político, já que o procurador-geral é um nomeado presidencial.
Após Watergate, o Congresso aprovou o Ethics in Government Act para criar promotores especiais que poderiam ser removidos apenas por justa causa e que eram completamente independentes do procurador-geral. A Suprema Corte, em 1988, confirmou a constitucionalidade deste estatuto. Mas após várias investigações demoradas, incluindo a investigação Whitewater do presidente Clinton, o ato foi deixado caducar e não foi renovado.
Um novo mecanismo foi criado para permitir investigações independentes, mas com mais responsabilidade. O procurador-geral nomeia conselheiros especiais e, por regulamentos internos do Departamento de Justiça, garante a eles independência. Isso fornece confiança pública na investigação que faltaria sem essa independência, o que é particularmente desejável quando a pessoa sendo investigada é um presidente ou ex-presidente ou um de seus familiares ou um alto funcionário do governo. Por causa dos poderes do Artigo II, esse mecanismo, tanto quanto a lei anterior, é constitucional.
O procurador especial Jack Smith poderia apelar da decisão do Juiz Cannon para o Tribunal de Apelações dos Estados Unidos para o 11º Circuito. Mas esse processo levará meses e provavelmente irá para a Suprema Corte. A solução rápida para este caso é que o Atty. Gen. Garland faça com que o Departamento de Justiça, por meio de um procurador dos EUA, reenvie a acusação contra Trump. Isso contornaria os problemas de Cannon com o procurador especial.
Erwin Chemerinsky é escritor colaborador da Opinion e reitor da Faculdade de Direito da UC Berkeley.
